L’adunanza Plenaria del Consiglio di Stato su contributo ANAC e ammissibilità (e limiti) del soccorso istruttorio

Il fatto

La questione sottoposta all’Adunanza Plenaria nasce da una procedura di gara telematica indetta dall’Azienda ospedaliera San Camillo-Forlanini per la fornitura di protesi e dispositivi medici.

 Il disciplinare di gara prevedeva, a pena di esclusione, l’obbligo per i concorrenti di versare il contributo ANAC prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta, con possibilità di sanatoria tramite soccorso istruttorio in caso di mancato deposito della ricevuta.
 
Una concorrente trasmetteva la propria offerta entro il termine del 26 maggio 2023, ma senza la ricevuta di pagamento del contributo, che non era stato effettuato entro tale data. Il Responsabile Unico del Procedimento ha attivato il soccorso istruttorio, chiedendo di integrare la domanda.
Tuttavia, il concorrente presentava una ricevuta dalla quale risultava che il versamento fosse stato effettuato solo avvenuto solo il 1° giugno, oltre il termine di presentazione delle offerte, e veniva quindi escluso dalla procedura.
 
La concorrente impugnava a decisione, sostenendo la nullità della clausola del disciplinare per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione e la legittimità della regolarizzazione del pagamento dopo la scadenza del termine per la presentazione dell’offerta, in quanto non afferente all’offerta economica o tecnica.
 
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio ha accolto il ricorso di AB Medica, affermando che il versamento del contributo, pur condizionando l’offerta, può essere tardivo e sanabile tramite soccorso istruttorio, essendo un elemento estrinseco all’offerta.

 Appellata la decisione, la Sezione III del Consiglio di Stato ha infine rimesso la questione all’Adunanza Plenaria, evidenziando un contrasto interpretativo sulla possibilità di adempimento tardivo e di soccorso istruttorio per l’omesso versamento del contributo ANAC.

I due orientamenti giurisprudenziali contrastanti

Prima dell’intervento dell’Adunanza Plenaria, la giurisprudenza amministrativa era divisa su come trattare l’omesso versamento del contributo ANAC.

Un primo orientamento, più rigoroso, sosteneva che il mancato pagamento del contributo entro il termine di presentazione delle offerte comportasse l’esclusione obbligatoria dell’operatore economico, senza possibilità di soccorso istruttorio.

Le ragioni si basavano su un’interpretazione letterale dell’art. 1, comma 67, della legge n. 266 del 2005, che definisce il versamento come “condizione di ammissibilità dell’offerta”, considerandolo un requisito essenziale la cui assenza entro il termine stabilito integra una causa legale di esclusione.

Sul piano sistematico, si riteneva che il soccorso istruttorio non potesse sanare la carenza, poiché si tratterebbe di compiere un atto nuovo, non di regolarizzare un elemento formale.

Infine, in un’ottica di ragionevolezza, si argomentava che sanzionare tale omissione fosse necessario per garantire il funzionamento dell’ANAC, evitando che l’amministrazione fosse gravata da un’attività onerosa e incerta di recupero.

Restava invece ferma la possibilità di esperire il soccorso istruttorio, ma alla condizione che l’operatore economico presentasse una ricevuta comprovante l’avvenuto pagamento prima del termine di scadenza.
 
Un secondo orientamento, condiviso dall’ordinanza di rimessione, ammetteva l’adempimento tardivo anche a seguito di soccorso istruttorio. Si poneva l’accento sul fatto che la disposizione qualifica l’adempimento come “condizione” e non come “requisito”, e che non prevedeva un termine perentorio specifico entro il quale l’obbligo dovesse essere adempiuto.

 Sotto il profilo sistematico, si riteneva che il pagamento del contributo fosse un “elemento estrinseco” all’offerta economica o tecnica, e quindi non soggetto alle preclusioni del soccorso istruttorio.
 Infine, in termini di ragionevolezza, si sosteneva che la possibilità di un adempimento tardivo non avrebbe inciso negativamente sui flussi contributivi dell’ANAC, dato che la stazione appaltante avrebbe comunque verificato il pagamento prima della valutazione delle offerte e dell’aggiudicazione.

Il ragionamento giuridico dell’Adunanza Plenaria e il limite della valutazione dell’offerta

L’Adunanza Plenaria ha aderito al secondo orientamento, fornendo un’analisi approfondita basata su interpretazione letterale, sistematica e sui principi generali.
 
L’elemento chiave della decisione risiede nella qualificazione del contributo ANAC come “condizione estrinseca” alla procedura di gara, distinguendosi quindi nettamente dai “requisiti di partecipazione”. A differenza dei requisiti generali (es. moralità) e speciali (es. capacità economica/tecnica), che sono “intrinseci” e finalizzati alla selezione preventiva degli operatori idonei a tutelare gli interessi pubblici della gara, il contributo ANAC mira a garantire l’autonomia finanziaria dell’Autorità.
Questa distinzione è rafforzata dall’uso del termine “condizione” e dalla collocazione normativa della disposizione.
 
Mentre i requisiti intrinseci devono essere posseduti al momento della scadenza del termine di presentazione dell’offerta per assicurare il pari trattamento dei concorrenti, per il contributo ANAC la legge non prevede implicitamente un termine perentorio coincidente con la scadenza delle offerte.
 L’Adunanza Plenaria ha ulteriormente distinto il contributo ANAC dalla cauzione provvisoria, che, essendo funzionale alla serietà dell’offerta (quindi “intrinseca”), richiede che la sua presentazione, o la sanatoria della sua mancanza, avvenga con documenti aventi data certa anteriore al termine di presentazione delle offerte.
 
Alla luce di questa distinzione, il soccorso istruttorio per il contributo ANAC si configura in modo peculiare. Mentre per i requisiti intrinseci il soccorso può sanare solo irregolarità formali, non consentendo di dimostrare il possesso dei requisiti oltre il termine di presentazione delle domande (pena l’alterazione del principio di pari trattamento), per il contributo ANAC esso consente l’adempimento tardivo.
Ma fino a quando questo adempimento tardivo è ammesso?
 
Per l’Adunanza Plenaria il versamento deve avvenire fino all’inizio della fase di valutazione delle offerte, e non oltre questo momento, a pena di inammissibilità dell’offerta. Se, una volta aperta la busta amministrativa, si accerta la mancanza della prova di pagamento, la stazione appaltante deve assegnare un termine per effettuarlo. Se l’adempimento non avviene, l’offerta è esclusa. Dunque, vi è un *
divieto legale di valutare l’offerta in assenza della prova dell’avvenuto pagamento.
 
La soluzione adottata è ritenuta conforme al principio di *ragionevolezza, poiché garantisce comunque il versamento del contributo all’ANAC, e ai principi di proporzionalità e del risultato.

Applicare l’esclusione automatica per il mancato versamento di somme di piccoli importi, senza possibilità di soccorso istruttorio, sarebbe una misura sproporzionata rispetto all’interesse pubblico estrinseco del finanziamento dell’ANAC, incidendo negativamente sugli interessi dei partecipanti e sulla libera circolazione degli operatori economici. Il principio del risultato, cardine del nuovo Codice dei contratti pubblici (art. 1 del Codice del 2023), impone alle stazioni appaltanti di perseguire l’affidamento del contratto, evitando esclusioni automatiche che impedirebbero l’esame di offerte potenzialmente vantaggiose.
 
Per queste ragioni, le clausole dei bandi di gara e dei bandi-tipo ANAC che imponevano il pagamento entro il termine perentorio di scadenza delle offerte, senza possibilità di soccorso istruttorio, sono state dichiarate illegittime.

Un punto di incertezza nel caso di inversione procedimentale

Nonostante la chiarezza del principio affermato, resta un punto di potenziale incertezza o, più precisamente, di necessaria puntualizzazione pratica, nel caso di inversione procedimentale.
 
L’inversione procedimentale, generalizzata nel Codice del 2023, consente alla stazione appaltante di esaminare le offerte tecniche ed economiche prima di verificare l’idoneità degli offerenti e l’assenza dei motivi di esclusione.

Il principio dell’Adunanza Plenaria stabilisce che il pagamento del contributo ANAC deve avvenire prima della valutazione dell’offerta, sussistendo sino a tale momento un divieto legale di esaminare l’offerta dell’operatore economico.
 
Se l’offerta viene valutata prima dell’apertura della busta amministrativa (e quindi della verifica del pagamento del contributo ANAC), si pone la questione di come si concili questo con il “divieto legale di esaminare l’offerta” senza il pagamento.

La sentenza stessa chiarisce che, anche in caso di inversione procedimentale, l’amministrazione aggiudicatrice ha il dovere di verificare l’avvenuto versamento del contributo e, in caso di violazione, deve richiedere l’adempimento e, se persistente, dichiarare l’offerta inammissibile.
 
Ciò implica che il divieto legale di esaminare l’offerta debba essere interpretato, nel caso di inversione procedimentale, nel senso di un divieto di considerare l’offerta definitivamente ammissibile ai fini dell’aggiudicazione e della stipula del contratto, qualora il contributo non sia stato versato e regolarizzato. Sebbene l’offerta possa essere oggetto di valutazione preliminare in caso di inversione, la sua ammissibilità finale e, dunque, la possibilità di procedere all’aggiudicazione, rimangono subordinate alla regolarità del pagamento del contributo ANAC, anche attraverso il soccorso istruttorio.

L’Adunanza Plenaria ha comunque rilevato che l’ANAC può introdurre regole per velocizzare l’accertamento dei pagamenti anche in questi casi. Il che potrebbe aprire alla possibilità di introdurre nel bando-tipo regole specifiche come, ad esempio, l’introduzione di un obbligo di inserire in offerta tecnica la ricevuta del contributo ANAC e, limitatamente a questo, la possibilità di attivare il soccorso istruttorio prima della valutazione delle offerte.

Ma una simile scelta comporterebbe un rischio di rallentamento della procedura, che trova invece la propria ratio proprio in esigenze di celerità.

Conclusioni

La sentenza dell’Adunanza Plenaria rappresenta un importante passo verso la certezza del diritto e l’applicazione dei principi di proporzionalità e risultato negli appalti pubblici.
Riconoscendo la natura estrinseca del contributo ANAC, la Corte ha sancito la sanabilità del suo omesso versamento tramite soccorso istruttorio, purché il pagamento avvenga prima della fase di valutazione dell’offerta.

Questo approccio bilancia efficacemente l’esigenza di finanziamento dell’Autorità con la massima partecipazione degli operatori economici, riducendo le cause di esclusione formali e favorendo la selezione dell’offerta migliore.

Sul punto non può sottacersi inoltre la sempre maggiore rilevanza del principio di proporzionalità nel nostro ordinamento, principio costantemente citato nelle ultime sentenze e che ha condotto ad una attenuazione di punti fermi della giurisprudenza come il principio di continuità del possesso dei requisiti di partecipazione e rinvii a corti supreme su temi come l’esclusione automatica per debiti tributari e previdenziali. Principio che forse avrebbe dovuto giudicare il legislatore ben più del principio del risultato, atteso il rischio che la sua violazione dia vita ad un nuovo stillicidio giurisprudenziale del testo normativo.